Planteo del rector de la UCA a Ricardo Lorenzetti 
El rector de la Universidad Católica Argentina (UCA), monseñor Víctor Manuel Fernández, planteó al presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti, lo que sería un “avance de la Justicia por sobre la legislación”, y citó dos casos concretos en los que se adivina una tendencia a que los jueces, mediante fallos, terminen legislando. Monseñor Fernández se pregunta: ¨¿Qué sentido tienen los debates legislativos si los fallos avanzan más allá de lo legislado? ¿No se trata de un indebido avance de un poder del Estado sobre otro?¨.
El rector de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires (UCA), monseñor Víctor Manuel Fernández, dirigió una carta al presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo Lorenzetti, en la que le expresa su profunda preocupación por lo que sería un “avance de la Justicia por sobre la legislación”.
Indicó como ejemplo más grave el fallo F., A.L. (13/03/2012), que transformó lo que se llamaba aborto eugenésico en un aborto por violación, y amplió las causales de despenalización previstas en la ley. Además, pidió que se implementen protocolos hospitalarios. El reciente protocolo del Ministerio de Salud fue más allá, y pretendió transformar una despenalización de un delito en un supuesto derecho a la interrupción del embarazo. Esto no responde a la legislación vigente.
El otro ejemplo es muy reciente: el 29 de julio el juez del Primer Juzgado de Familia de Mendoza dictó una sentencia avalando una práctica de maternidad subrogada, y llegó a indicar que a la mujer que prestó su vientre debería pagársele el “servicio”. Esto contradice al Congreso Nacional que excluyó del nuevo Código Civil el alquiler de vientres.
El Rector indica así una tendencia a que los jueces, a través de sus fallos, terminen de hecho legislando. Recuerda lo que sucedió con la Corte Constitucional de Colombia que ante la falta de ley, “legalizó” la eutanasia, estableciendo un procedimiento que debe seguirse obligatoriamente.
Por eso Mons. Fernández pregunta: ¿qué sentido tienen los debates legislativos -donde a veces se discuten detalles ínfimos de la letra de una ley- si los fallos avanzan más allá de lo legislado? ¿No se trata también de un indebido avance de un poder del Estado sobre el otro?
Texto completo de la carta
Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti:
Me dirijo a usted a fin de agradecer de corazón los artículos de su autoría referidos a la reciente encíclica Laudato Siʼ del Papa Francisco. Valoro mucho su sensibilidad ante la problemática ambiental, frecuentemente negada a causa de determinados intereses económicos. Como expresa el Papa, no se cuida el ambiente si está ausente la “preocupación por integrar a los más frágiles, porque en el vigente modelo exitista y privatista no parece tener sentido invertir para que los lentos, débiles o menos dotados puedan abrirse camino en la vida” (Laudato Siʼ 196).
Dentro de esta misma lógica, quisiera aprovechar la ocasión para hacerle llegar una inquietud vinculada con la defensa de la vida humana en la perspectiva de la ecología integral y de la defensa de los frágiles, con la convicción de que el Alto Tribunal que Ud. preside tiene un rol fundamental en tal tarea. En la citada encíclica el Papa Francisco señala: “Dado que todo está relacionado, tampoco es compatible la defensa de la naturaleza con la justificación del aborto. No parece factible un camino educativo para acoger a los seres débiles que nos rodean, que a veces son molestos o inoportunos, si no se protege a un embrión humano aunque su llegada sea causa de molestias y dificultades” (Laudato Siʼ 120).
Lo que el Papa propone es en el fondo un modelo de “coherencia progresista”, teniendo en cuenta lo que expresó en otro documento: “Esta defensa de la vida por nacer está íntimamente ligada a la defensa de cualquier derecho humano. Supone la convicción de que un ser humano es siempre sagrado e inviolable, en cualquier situación y en cada etapa de su desarrollo. Es un fin en sí mismo y nunca un medio para resolver otras dificultades. Si esta convicción cae, no quedan fundamentos sólidos y permanentes para defender los derechos humanos, que siempre estarían sometidos a conveniencias circunstanciales de los poderosos de turno” (Evang. Gaudium 213).
* El fallo F., A.L. (13/03/2012) y el Protocolo del Ministerio de Salud
La consideración del derecho a la vida como “primer derecho” es una constante en la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, en la sentencia “F., A.L” la mayoría de la Corte afirmó que el derecho a la vida de la persona por nacer no podía recibir una protección “absoluta” (considerando 10). Más recientemente, el debate público suscitado por la difusión de un Protocolo en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación que impulsa el aborto y que reconoce como antecedente el fallo “F., A.L.”, me mueve en conciencia a plantearle con todo mi respeto tres cuestiones:
1) En “F., A.L.” la Corte no se limita al caso en cuestión sino que exhorta a las autoridades correspondientes para que implementen y hagan operativos protocolos hospitalarios para los casos de abortos no punibles (considerando 29). De la misma manera, en el caso “D., M.A.” (07/07/2015) “el Tribunal estima conveniente formular algunas precisiones respecto de cómo deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos” (considerando 30).
Mi pregunta es si la regulación a futuro en Argentina no es competencia específica del poder legislativo y no del judicial, por lo que una injerencia en tal aspecto significaría la extralimitación de un poder sobre otro, contraria al principio de división de poderes que la Corte Suprema procura garantizar.
2) En concordancia con lo señalado en el punto anterior, entiendo que la función esencial de todo Tribunal de Justicia es la iurisdictio. Dicho en otras palabras, interpretar y aplicar el derecho valido y vigente, no legislar. Sin embargo, se advierte hoy una tendencia a que los jueces, a través de sus fallos, terminen de hecho legislando erga omnes más allá de la resolución del caso concreto que tienen bajo su jurisdicción. Cito sólo dos ejemplos:
a) El reciente fallo de la Corte Constitucional de Colombia que ante la falta de ley, “legaliza” la eutanasia (sentencia T-370/2014), estableciendo un procedimiento que debe seguirse obligatoriamente en los casos futuros.
b) Un caso local y muy reciente: mientras que el Congreso Nacional excluyó del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26994) la polémica figura denominada “gestación por sustitución” o “maternidad subrogada”, el pasado 29 de julio de 2015 el juez del Primer Juzgado de Familia de Mendoza dictó una sentencia avalando y tornando jurídicamente operativa una práctica de maternidad subrogada, llegando incluso a indicar que a la mujer que prestó su vientre debería pagársele el “servicio”. No me detengo aquí a considerar la íntima conexión que suelen tener estas prácticas con la trata de mujeres o con la manipulación de las mujeres pobres, sino solamente a indicar una flagrante contradicción entre el fallo y las normas vigentes.
Me pregunto entonces: ¿qué sentido tienen los debates legislativos -donde a veces se discuten y votan detalles ínfimos de la letra de una ley- si después los fallos avanzan más allá de lo legislado? ¿No se trata también de un indebido avance de un poder del Estado sobre el otro?
De modo análogo, en el citado caso “F., A.L”, se interpretó en forma muy amplia la despenalización del aborto establecida en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal, transformando lo que era conocido desde siempre como aborto eugenésico en un aborto por violación. De este modo se acabó “legislando” desde el poder judicial una ampliación de las causales de despenalización previstas originalmente en la ley, con el propósito de extenderlas a todos los casos a través, entre otras cosas, de la sanción de protocolos de actuación.
3) La remisión a protocolos, como el recientemente publicado por el Ministerio de Salud de la Nación para el caso de abortos no punibles, ha ido incluso más allá de lo establecido en el fallo “F., A.L.” y ha pretendido transformar una despenalización de un delito en un supuesto derecho a la interrupción del embarazo. Efectivamente, estaríamos en presencia de un caso de “soft law”, que sin embargo sería la que finalmente se aplicaría a los casos concretos, incluso en contradicción con el derecho formal (derecho fuerte) constituido por las leyes que regulan la materia. Justamente el principio de legalidad establece que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 de la Constitución Nacional), y a él remite la Corte tanto en “F., A.L.” (considerando 20) como en “D., M.A.” (considerando 32).
En consecuencia, delegar en dichos protocolos la regulación en concreto de las distintas situaciones –sobre cuestiones no menores– que se puedan dar en el futuro ¿no significa una sobrevaloración de dichos instrumentos en detrimento de las leyes y de sus decretos reglamentarios?
Esperando que estas consideraciones sean interpretadas en el marco de la defensa de la legalidad y de la fragilidad de la vida, le hago llegar mi más atento saludo y agradezco su noble tarea.
Mons. Dr. Víctor Manuel Fernández, Rector de la UCA.
(Aica)Jueves, 13 de agosto de 2015
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